在国有企业及可能涉及国有成分的企业交易行为中，交易行为效力的认定存在一定的特殊性，除需要考虑公司是否涉及国有企业性质认定外，还应就交易行为是否涉及国有资产交易问题进行判断。对于交易行为中已经成立的合同而言，企业性质对合同效力的影响，还需结合法律、行政法规等强制性规定以及侧重保护交易安全的商事外观主义规则进行综合考量。本文中，兰台金融团队金融监管组拟以公司“国有企业性质”对交易行为效力的影响为分析视角，对这一实务问题进行研判和厘清。
一、关于认定交易行为效力的“基本法”
所谓交易行为，即商事主体所为的商业活动行为，主要表现形式为合同行为，当然还包括票据行为、保险等等，此处，我们主要讨论合同行为这一主要交易行为。
合同行为效力认定的主要法律依据是《合同法》。《合同法》第四十四条规定了合同效力认定的基本规则[1]，第七十七条规定了对于已经生效合同的变更原则[2]，第八十七条是对合同权利及义务转移法定事前登记的特殊规定[3]，第九十六条则规定了合同解除的基本规则及对合同解除法定事前登记的特殊规定[4]。由此，《合同法》以合同成立、生效、变更、权利义务转移及解除这一基本交易流程为基础，为合同行为的开始及终止作出了明确的规定。
《民法典》（2021年1月1日起生效）一改以往民商分立的立法模式，采用“民商合一”的立法模式，并在吸收《合同法》相关规定的基础上，整合完善了对于合同行为效力的认定规则。与上述《合同法》规定相比，《民法典》在第五百零二条[5]中对合同法定特别生效的要件，做了更为清晰明确的规定，即根据法律、行政法规的规定应当办理批准等手续的合同以及变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的合同，只有在合同当事人办理批准等手续之后，合同或合同的变更、转让和解除才能发生效力。
二、对于现行国有企业相关法律、行政法规及规章梳理
我国现行关于国有企业及国有企业资产等相关法律、行政法规、规章梳理如下：
（一）法律
《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年，全国人民代表大会常务委员会颁布，以下简称“《企业国有资产法》”）
（二）行政法规
《国有资产评估管理办法》（1991年，国务院颁布）
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年，国务院颁布）
（三）部委规章
《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年，国务院国资委、财政部第32号令）（以下简称“32号令”）
《地方国有资产监管工作指导监督办法》（2011年，国资委颁布）
《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（2007年，财政部颁布）
《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年，国资委颁布，以下简称 “12号令”）
《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年，国资委颁布）
《国有资产评估管理办法施行细则》（1992年，国家国有资产管理局（国务院国有资产监督管理委员会的前身）颁布）
三、关于公司“国有企业性质”对于交易行为的影响分析
（一）对于国有企业交易行为相关概念的厘清
根据上述《合同法》及即将生效的《民法典》相关条款规定，一项合同行为的生效除法律、行政法规明确规定需要事前审批、登记的，一般成立及生效。而公司的国有企业性质是否会对一项合同行为的生效产生影响，需要结合以上国有企业相关规定进行认定。
1.在讨论公司“国有企业性质”对于交易行为的事前影响之前，首先需要对“国有企业”“企业国有资产”“国家出资企业”“国有资产交易”的概念进行区分
所谓“企业国有资产”，依据《国有资产法》第二条，“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”所谓“国家出资企业”，依据《国有资产法》第五条，“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”所谓“国有企业”，依据32号令第四条[6]，则是指“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”，而其中“国有企业”则又可区分为“国有独资企业”“国有独资公司”。所谓“国有资产交易”，依据32号令第三条[7]，则是指“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的“产权转让”“增资”“资产转让”三种行为。
由此，可以明确，“国有企业”并不完全等同于“国有出资企业”，而32号令规定的“国有资产交易”中的“国有资产”范围也并不完全涵盖《国有资产法》规定的“企业国有资产”范围，也就是说，32号令规定的“国有资产交易”行为并非是针对所有“企业国有资产”交易，必须经批准的“国有资产交易”仅指32号令第三条规定的“企业产权交易”“增资行为”“企业资产转让”[8]。且32号令在第二章、第三章、第四章对于上述三种行为进行了具体且明确的规定，除此之外的交易行为，不属于32号令所规定的应经相关事前审批的行为。
2. 法律、行政法规所规定的需要事前审批的行为
《企业国有资产法》第五十三条[9]、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条[10]均对国有资产转让作出规定，而32号令第二章、第三章、第四章则分别就 “国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的“产权转让”“增资”“资产转让”三种国有资产交易行为审核批准作出规定。因此，对于一项交易是否属于法律、行政法规所规定的需要事前审批的行为，应当根据该项资产交易的性质确定。
综上，公司的“国有企业性质”对于一项交易行为生效是否有影响，一是要认定公司是否属于“国有企业”；二是要认定公司交易行为是否属于“国有资产交易”行为；三是要认定该等交易行为是否属于法律、行政法规所规定的需要事前审批的行为。否则，则应适用《合同法》关于合同成立生效的一般规定以及《民法典》502第1款规定，即合同成立及生效。
（二）对于交易行为的效力影响
根据《合同法》及《民法典》，合同成立后，应区分未生效、无效和无效。而对于应取得批准而未经批准的合同效力，依据即将生效的《民法典》第502条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。
但在司法实践中，对于该类应批准而未批准的合同的效力的认定，并未得到完全统一，司法裁判观点主要存在未生效、有效和无效三种：合同有效的裁判案例中，对于应当经批准，但未经批准的，应当认定该合同未生效[11]。未生效合同已具备合同的有效要求，对双方具有一定约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更。在认定合同有效裁判案例中[12]，法院认为相关国有资产转让规定中关于转让国有资产应当履行批准程序的规定，属于管理性规定，不能据此认定合同无效。而对于有效合同，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。而在合同被认定无效的司法裁判案例中[13]，未经批准通常不是合同无效的主要原因，如资产转让涉及划拨土地使用权的，则考虑相关特别法或相关司法解释的规定认定合同效力。
（三）未履行“国有企业”“国有资产交易”法定报批程序的救济方式
对于“国有企业”未履行法定报批程序的“国有资产交易”，相应合同应为“未生效”合同，而该等“未生效”合同对交易双方的约束力，以及对于承担报批义务主体的交易对手权利如何救济，结合《民法典》规定及最高院《民法典合同编理解与适用（一）》内容，应做如下区分：
1.对于法律、行政法规无规定，仅部委规章规定了报批相关规定的，该等部委规章不应作为否定合同效力的依据。
2. 对于法律、行政法规规定须经行政机关批准的合同，其中关于报批义务及未履行报批义务的违约行责任等条款，独立生效。
（1）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求承担合同约定的相应违约责任的，人民法院予以支持。
（2）而对于经人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民予以支持。
（3）对于经人民法院判决履行报批义务后，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院予以支持。
