挂靠关系的认定

挂靠是没有资质的实际施工人借用具有相应资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为。挂靠是行业内习惯性称谓，与之相对应的法律概念为借用资质。挂靠人和被挂靠人之间相互独立，没有产权、劳动、人事和财务关系。挂靠人为建设工程施工合同中的实际签订者和履行者，被挂靠人仅收取一定数额的管理费，未进行实际管理，由挂靠人实际对建设工程的技术、质量、经济和安全最终负责。

挂靠关系的性质为特许经营权的出借关系，从资质标准划分，挂靠类型主要有以下四种：一是无资质的个人或者企业挂靠有资质的施工企业；二是低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业；三是资质等级相符的施工企业互相借用对方的施工资质；四是高资质的企业挂靠低资质的施工企业。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

可见我国法律对建筑领域内的挂靠行为明令禁止。

关于发包人与承包人、资质借用的实际施工人之间签署的协议效力认定，最高院意见为承包人和借用资质的实际施工人所签订的施工合同在主观上系恶意串通，在客观上规避国家的强制性规定，应属无效合同。

而发包人与被挂靠方之间签订协议的效力，最高院认为只有双方共同虚假意思表示所签订的协议才属无效，发包人在签订合同时对借用资质的问题并不知情，出于对善意相对人的保护，认定发包人与被挂靠方签订的《工程施工合同》合法有效。基于此，作为发包人一方参与诉讼时，争取认定合同有效可着力收集关于协议签订时，发包人对于实际施工人与承包人之间借用资质、挂靠关系不知情的相关证据。

关于工程款的追索

挂靠关系中，被挂靠方与发包方签订履行《工程施工合同》，而参与到工程项目中，作为施工项目其中一环节，因发包方欠付工程款致使被挂靠方涉诉，主要分为主动发起诉讼和垫付工程款后被动提起追索诉讼。

挂靠方可与被挂靠方共同作为原告向发包方予以追讨，挂靠方一般属于实际施工一方，在工程项目中直接对接发包方，发包方对于挂靠双方事实清楚时，一般约定工程完工后，工程款径付挂靠方，当发包方欠付完工工程工程款时，挂靠方可以选择与被挂靠方同时作为原告向上游发包方予以追讨。

下游施工方完成承揽工程项目后，未领取到相应的工程款时，一般选择将被挂靠方、挂靠方和发包方、总包方作为共同被告提起诉讼，挂靠方一般是无资质的施工主体甚至是自然人，最终欠付下游施工队的工程款或从被挂靠方处予以强制执行。被挂靠方因涉诉被执行向下游实际施工人支付完毕工程款后，被挂靠方就欠付、垫付的工程款如何进行追索，实务中，主要又分为以下几种追索路径：

被挂靠方向挂靠方追索工程款：被挂靠方与发包方签订履行《工程施工合同》，对外具有施工方主体身份，作为资质出借方，被挂靠方本身不具有支付工程款的义务，在发包方已经将工程款支付至挂靠方，被挂靠方垫付了本应由挂靠方支付的工程款项后，被挂靠方可就垫付的工程款向挂靠方予以追索。

被挂靠方同时向挂靠方及上游发包方追索：被挂靠方因涉诉向下游施工队支付工程款后，如挂靠方未将相应工程款支付至被挂靠方，或挂靠方亦未获得从上游发包方获得对应工程款，被挂靠方可就垫付的工程款同时向挂靠方主张，同时主张上游发包方，总包方在欠付工程款范围承担补充责任。

被挂靠方提供借用资质本身不参与施工过程，对于施工项目开展过程中的人员及工程进度、施工安排，工程质量等并不过多掌握实地情况，如因挂靠关系的存在导致管理疏忽，安全保障措施不到位，继而发生工程质量未达标，员工工伤等事故，被挂靠方在过错范围内应与挂靠方共同承担相应的损害赔偿或工程质量缺失的赔偿责任。